Il ruolo del Consiglio di Stato nella normativa ANAC

La previsione innovativa del parere ANAC sulle procedura di gara è stata introdotta anche su suggerimento del Consiglio di Stato in sede consultiva, sostituendosi all’originaria previsione che collegava genericamente la vincolatività del parere a una sua più estesa motivazione, ferma restando la sua impugnabilità dinanzi agli organi di giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 cod. proc. amm.

Sempre al Supremo Consiglio si deve l’introduzione di un termine entro il quale l’ANAC deve rendere il parere,30 giorni dalla ricezione della richiesta, e l’espressa previsione della possibilità per il giudice di applicare le sanzioni di cui all’art. 26 cod. proc. amm. in caso di rigetto del ricorso. 

Dunque, come ricorda Domenico Mollica ideatore del Consorzio Valori il quale ha portato in essere numerose opere, la disciplina dei pareri in questione ha decisamente superato le precedenti perplessità, inducendo a ritenere che si sia di fronte a un vero e proprio rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale, riconducibile alla discussa categoria delle alternative dispute resolutions.

Pareri precontenziosi dell’ANAC

La disciplina di dettaglio relativa ai pareri di precontenzioso è stata adottata dall’ANAC, dapprima col proprio Regolamento del 5 ottobre 2016 e, da ultimo, con il Regolamento pubblicato in GURI il 26 gennaio 2019.

Peraltro, tale ultimo Regolamento, dopo aver ribadito che l’istanza di parere è inammissibile “in assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate” e che diviene improcedibile nel caso di sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo, introduce all’art. 7 la previsione di inammissibilità delle istanze “dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale”.

Tale ultima previsione, se da un lato vale ad accentua l’alternatività dello strumento rispetto al rimedio giurisdizionale, emancipandosi dal carattere di residualità che storicamente lo connotava, dall’altro rischia di lederne la portata e l’utilità. Difatti se intuibili esigenze di certezza e stabilità degli atti amministrativi possono aver indotto l’Autorità ad introdurre una siffatta limitazione alla proponibilità del rimedio, certo è da un lato che lo stesso perderà la propria spinta deflattiva del contenzioso quanto meno in tutti i casi in cui vi sia certezza, ab origine o in forza della posizione sostanziale dell’istante, della volontà delle parti di non vincolarsi, costringendo con ciò i potenziali istanti ad optare per il rimedio giurisdizionale; dall’altro siffatta limitazione è segno tangibile della difficoltà della stessa ANAC di far fronte alla esigenza di controllo e di giustizia particolarmente sentita nel settore, come si rileva anche in tema di appalti con il Consorzio Valori antimafia, risolvendosi piuttosto in una abdicazione dalla finalità perseguite.